婚姻家事法律法规的发展是社会文明进步的重要标志之一，正所谓二姓（性）合之为“好”。自周朝的六礼，其后《九章律》、《北齐律》《宋刑统》《大明律》《大清律》等均有详细的调整婚姻家事的规章制度甚至刑罚措施。可见婚姻家事制度是关系到家家户户、男女老少和睦生活的重要法律制度，也是保障社会稳定的基石。
婚姻家事的法律制度除了与其它一般法律制度具有强制性的共性以外，它还具有尊重善良风俗性和家庭伦理性。今天我们可以通过这些独有的特性来浅谈当下热议的代孕现象背后的法律问题。
图片来自：电视剧《母语》剧照
我国对代孕行为持禁止态度的深层次原因是源于婚姻家庭的属性，它既包括社会属性还包括自然属性。现今社会越来越将婚姻家庭的自然属性忽略。比如同性恋现象的出现突破了婚姻中男女两性的自然本能，本文主题的代孕，尤其是完全代孕现象极有可能违背自然生物学，导致某种血亲关系或疾病的结合而无法实现优育的目的。作为礼法相互渗透的国家而言，代孕还可能造成“杂乱的两性关系”“无亲戚、兄弟、夫妻、男女之别，无上下长幼之道”等现象。从这个意义上来看，代孕不是人类社会的进步，而是一种倒退。所以，代孕因违反伦理，在我国被确定为无效的民事法律行为。《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”根据《民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”那么，在代孕过程中，委托人支付给代孕人的费用是否应当返还，是全部返还还是部分返还成为司法实践中最常见的争议之一。从目前的案例来看，代孕人发生的医疗费、误工费、营养费等必要费用绝大多数情形下不予返还,除此以外的其他费用，因被确认为无效民事法律行为应当返还，这完全符合了我们国家对代孕行为持禁止的态度。
即便法律禁止代孕行为，但随着社会的不断发展，需求也在不断变化，现实中还是存在着大量的代孕现象和事实。因此，保护被孕育的生命，即儿童的合法权益应当成为首要任务。在这个过程中，代孕子女的法律地位及亲子关系则成为另一最为常见的争议之一。通常生物学的父亲又实际领养了代孕子女的，即为法律上的生父并无任何争议，而法律上的生母认定则较为复杂。
代孕分为完全代孕和部分代孕两种。完全代孕又称妊娠型代孕或宿主型代孕，即代孕子女与代孕母亲无基因关联。部分代孕又称基因代孕，即代孕子女与代孕母亲有基因关联。无论是哪种形式的代孕，目前我国都仅以“分娩者为母”的原则来确定代孕者为法律上的生母。
以全国首例代孕子监护权纠纷为例，该案案号为（2015）沪一中少民终字第56号，该案原审基于被告即委托代孕人（女）陈某既非生物学之母亲，亦非分娩之孕母，故否定了陈某与代孕子罗某丁、罗某戊的自然血亲关系及拟制血亲关系。被告陈某不服原审判决后上诉至上海市第一中级人民法院，一中院的观点否定了“契约说”“血缘说”“子女利益最佳说”，支持了“分娩说”。在上诉人陈某与代孕子是否成立拟制血亲关系方面，一中院进行了非常详细的论证：（一）是否形成事实收养关系。我国《收养法》对收养应履行的法定手续作出了明确规定，即收养必须向民政部门登记方始成立，而《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》，系针对《收养法》实施之前已建立事实收养的情形，本案中陈某与代孕所生的两名孩子之间显然欠缺收养成立的法定条件。故陈某与罗某丁、罗某戊之间不成立事实收养关系。（二）是否形成有抚养关系的继父母子女关系。继父母子女关系，通常理解是指生父或生母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚养子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。但是随着人们传统的家庭伦理观念不断受到科技发展的影响及新的价值理念的冲击，稳固的婚姻家庭模式发生动摇，试婚、非婚同居、婚外情等现象日益增多，非婚生子女的数量不断增加，已经成为现实生活中不容回避的社会问题，其权益理应纳入法律保护范围。“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”此为非婚生子女的权益保护提供了法律依据。因此，有抚养关系的继父母子女关系的成立应具备两个条件：一是主观意愿，即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是事实行为，即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。在本案中，陈某与罗某丁、罗某戊恰好具备以上两条件，因此，形成了有抚养关系的继父母子女关系，并支持了上诉人的上诉请求。
《中华人民共和国民法典》第一百零七十一条对非婚生子女的权利条款仍旧保留，遗憾的是，对非婚生子女的具体范围尚未明确，也未有司法解释予以解释，如代孕子女能明确为非婚生子女，则与代孕子女生父具有合法婚姻关系的养育母亲，可基于养育了合法配偶的非婚生子女的事实行为而与代孕所生子女形成抚养关系的继父母子女关系，如此，代孕子女在司法实践中出现的各种争议和难题将有法可依，代孕子女的合法权益也将会得到更有利的保障。
文末笔者对宿主型代孕“分娩者为母”的生母认定持保留意见，笔者认为应当根据血缘和家庭伦理来确定法律上的生母身份，如代孕者既未提供卵子也未承担抚养义务，由其作为法律上的生母有违“血缘说”及“子女利益最佳”说。故，一刀切不妥，有可能突破了公众的普通认知，过于冰冷和缺乏情感，也与中华民族传统价值观不符。
