编者按：为积极响应为疫情防控提供有力法治保障的号召，展现律师的责任担当，贡献律师的专业力量和智慧，中因律所下属的中因研究院，快速反应，研究各项与疫情相关的法律、法规和政策，形成专业成果，并开展线上普法。中因律师，始终以做好人民律师为追求，以传播法治声音为己任，希望以专业助力当下，以行动助力疫情防控阻击战。
疫情期间各类刑事犯罪案件频发。其中，妨害传染病防治罪、诈骗罪、非法经营罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪等属于几类高发犯罪。在这些高发犯罪中，人民群众最痛恨的无疑是有人利用疫情，囤积居奇、哄抬物价，大发国难之财。因此，每当有媒体报道公安机关查获某某企业或某某公民哄抬物价，被查处并被追究刑事责任时，总有种大快人心的感觉。
非法经营罪的具体规定及历史演变
从媒体报道看来，这类犯罪通常被以非法经营罪刑事立案。
众所周知，非法经营罪的前身系79刑法中的投机倒把罪，97刑法（现行《刑法》）修订时将其它投机倒把行为独立出去设立单独罪名，而把非法倒卖货物、物品的行为类型保留下来，将罪名变更为非法经营罪，即现行《刑法》第255条。
具体规定如下：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
由于该条第（四）项采用了兜底条款的立法方式，使得非法经营罪被诟病为新时期口袋罪。因此，新冠疫情期间，这些因“哄抬物价”而被以非法经营罪立案的刑事案件，能否经得起法律和历史的双重考验？让我们以近期发生在上海的两个非法经营案例作为视角来分析。
案例一：疫情期间哄抬物价，上海一超市人员涉嫌非法经营罪被警方查处。
据警民直通车上海微信公众号消息，近日，青浦公安分局根据市场监督管理部门移交的相关线索，破获一起哄抬物价非法经营案。
目前，犯罪嫌疑人尤某某因涉嫌非法经营罪已被警方依法采取刑事强制措施，案件正在进一步侦办中。
案例二：上海警方成功侦破一起疫情期间外卖骑手恶意哄抬物价非法经营案
疫情防控关键时期，竟有外卖骑手借机通过收取高额跑腿费、代购物资坐地起价的方式，哄抬物价赚取不义之财。4月17日，上海市公安局经侦总队会同长宁公安分局，快侦快破一起外卖骑手恶意哄抬物价的非法经营案件。
近日，家住长宁区的朱女士通过某平台求购了一批价值270元左右的民生物资。外卖骑手赵某接单后，按照朱女士的订单前往超市购齐商品，并向朱女士索要了330元的跑腿费。而当赵某将物资送到朱女士居住小区的门口时，却拒绝向对方出示购物凭证，并临时坐地起价，称所购物品需支付577元的费用。换句话说，朱女士需要支付共计900元的费用才能拿到赵某代购的价值270元的物品。朱女士认为自己已经支付了“跑腿费”，应按商品实际价格支付货款。双方经过长时间沟通无果，最终一旁的志愿者为朱女士拨打了110报警电话。属地派出所民警到场后要求赵某将订单取消，同时依法将赵某传唤至属地派出所。
到所后，长宁警方对赵某过往订单开展细致调查，在市公安局经侦总队指导下，进一步查明外卖骑手赵某4月以来，通过平台接单、小区蹲点、朋友介绍等方式接单，在为客户代买、配送蔬菜、水果等商品的过程中，不仅私下联系客户提高跑腿费，还在将代购物资送抵目的地后，现场恶意加价，非法牟利2万余元。目前，犯罪嫌疑人赵某因涉嫌非法经营罪已被警方依法采取刑事强制措施，案件正在进一步侦办中。
与非法经营罪相关的“哄抬物价”规定由来
现行《刑法》第255条并没有“哄抬物价”的相关规定，与非法经营罪相关的“哄抬物价”规定首次出现在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003年5月14日，以下简称“两高解释”）第六条：
违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
这是我国在非典时期，两高首次引用非法经营罪第（四）项兜底条款打击“哄抬物价”。
此后，在2020年新冠疫情期间，两高两部联合发布《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（2020年2月6日，以下简称“两高两部意见”），其中第（四）规定：依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
这是时隔17年后，两高两部在意见中再次提到了哄抬物价，并再次引用非法经营罪兜底条款打击“哄抬物价”。
然而，即便上述两个司法解释和意见都提到了“哄抬物价”，但却对“哄抬物价”的表现形式、哄抬幅度等均未做出明确规定。从两个解释和意见的规定内容来看，“哄抬物价”的具体表现形式似乎要从“国家有关市场经营、价格管理等规定”中寻找答案。
那么，我国市场管理及价格领域法律法规对“哄抬物价”的规定又是怎样的呢？
首先，《中华人民共和国价格法》第14条规定：经营者不得有下列不正当价格行为：
（一）相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；
（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；
（三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；
（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；
（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；
（六）采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；
（七）违反法律、法规的规定牟取暴利；
（八）法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。
其中，第（三）项明确规定了哄抬价格，推动商品价格过高上涨的，属于不正当价格行为。
其次，《价格违法行为行政处罚规定》第6条规定：经营者违反价格法第十四条的规定，有下列推动商品价格过快、过高上涨行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照：
(一)捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；
(二)除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；
(三)利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。
该条第二款第（三）项同样以兜底条款的形式规定了“哄抬价格”行为。
接下来，市场监管总局《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（以下简称“指导意见”）进一步对《价格违法行为行政处罚规定》第6条第（三）项作出解释，其在第五条规定：经营者出现下列情形之一，可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（三）项所规定的哄抬价格违法行为。
（一）在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提高防疫用品价格的；
（二）未提高防疫用品或者民生商品价格，但大幅度提高配送费用或者收取其他费用的；
（三）经营者销售同品种商品，超过1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；
（四）疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。
经营者有本条第（三）项情形，未造成实际危害后果，经市场监管部门告诫立即改正的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。
本条第（四）项“大幅度提高”，由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，在案件查办过程中结合实际具体认定。
应该说国家市场监管总局的指导意见是关于“哄抬价格”具体表现形式的最终、最完整的规范性文件，但是其对于价格的“大幅提高”仍然没有给出具体标准，而是交由市场监管部门综合考虑经营者的实际经营状况、主观恶性和违法行为社会危害程度等因素，在案件查办过程中结合实际具体认定。
两个“哄抬物价”案例均被以非法经营罪立案，是否具有法律依据？
结合《刑法》第255条、两高解释、两高两部意见、指导意见规定，我们来看上海的两个案例。
案例一与案例二犯罪主体均系自然人，犯罪客观方面均系在销售涉及疫情民生商品时大幅提高价格或在配送民生商品时提高配送费用，符合指导意见规定，进而符合我国《价格法》中规定的“哄抬价格”行为。根据两高解释及两高两部意见，引用《刑法》第255条第（四）项兜底条款，认定两案犯罪嫌疑人构成非法经营罪应该是有法律依据的。
2022年3月在香港、深圳、上海爆发的新一轮奥密克戎新冠疫情来势汹汹，传播力极强，隐蔽性极高，对人民群众生命健康造成严重威胁。涉及民生的粮油肉蛋菜奶等基本商品，与群众生活关系最为密切。在疫情防控期间，民生商品价格波动人民群众最为关心，市场反应也最为敏感。为保障人民群众生命健康，保障社会安定有序，保障疫情防控工作顺利开展，两高两部通过司法解释及意见启用“非法经营罪”这一重器，依法严惩哄抬物价、严重扰乱市场秩序的犯罪，是非常有必要的，也是非常及时和正确的。
司法实践中，应对非法经营罪的适用加以限制，非经有权解释不得擅用兜底条款，扩大打击范围。
然而，上述两个案例的犯罪行为人所销售的商品均系普通商品，非特许商品，从刑法教义学理论和非法经营罪的立法本意来看，只有违反特许经营，并且符合《刑法》第255条第（四）项规定的实体要件，才构成非法经营罪。违反普通许可经营，只是一般的行政违法行为，并不能援引《刑法》第255条第（四）项的兜底条款。现行《刑法》取消投机倒把罪，代之以非法经营罪，其立法目的在于严格限制非法经营罪的适用范围。但是，随着《中华人民共和国行政许可法》的生效，《刑法》第255条第（四）项的兜底条款成为违反行政许可行为以非法经营罪论处的入口。在这种情况下，非法经营罪虽然只是一个罪名，但实际上是包含着数十个甚至上百个顶着非法经营罪名义的犯罪。在这个意义上，相对于79刑法中的投机倒把罪，非法经营罪的适用范围有过之而无不及，成为名副其实的大口袋罪。因此，对于非法经营罪中的兜底性条款，应当严格加以限制，才能符合《刑法》第3条的罪刑法定原则。
但是，正如我们对上面两个案例的分析，只有在特殊时期，经最高人民法院或最高人民检察院作出有权解释，执法机关才可以援引相关司法解释，动用非法经营罪这一重器来打击犯罪，维护社会秩序。因此，作为新时期口袋罪的非法经营罪，并非只有负面意义和对应价值。这大概正是法律的魅力所在。
作者简介
刘晓明
上海中因律师事务所律师
擅长领域：
刑事
争议解决
婚姻家事
